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dijous, 2 de juny de 2016

Ineptitud sobrevinguda, vigilància de la salut i reconeixement d'incapacitats laborals

Resultat d'imatges de consulta medica


Font original: Prevencionar.com

Ineptitud sobrevenida y casos pràctics en Prevenció de riscos Laborals

Introducción:
El objetivo del presente artículo es cotejar los requisitos que la jurisprudencia exige a la ineptitud sobrevenida como causa de despido objetivo, con su aplicación a casos reales relacionados con la prevención de riesgos laborales.
No obstante, deseamos recalcar que las premisas de las que partimos son que la PRL debe fomentar la empleabilidad a partir de la adaptación del puesto a la singularidad del trabajador, y que debe evitar ser utilizada como vehículo de resolución contractual cuando las causas reales pueden ser otras, relacionadas con el rendimiento, conflictos personales, etc.
Texto legal:
Artículo 52.- Extinción del contrato por causas objetivas:
El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
Definición del Tribunal Supremo:
Inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador: bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.
Concreción en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia:
Para que la ineptitud sobrevenida pueda fundamentar el despido, deberá reunir las siguientes notas:
1) Verdadera y no simulada.
2) General: referida al conjunto del trabajo y no a alguno de sus aspectos.
3) De cierto grado: aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.
4) Referida al trabajador y no a los medios materiales o de trabajo.
5) Permanente y no meramente circunstancial.
6) Referida a la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.
Aplicación de dichos requisitos a casos de PRL: 
1) Verdadera:
Y no simulada.
No se considerará ineptitud sobrevenida la disminución voluntaria del rendimiento por parte del trabajador, que en su caso, podría dar lugar a un despido disciplinario (art. 54.2.e ET).
Veremos dos sentencias de distinto resultado; en la primera, el Tribunal considera que la trabajadora exagera sus impedimentos más allá de lo que reflejan las evidencias médicas.
La segunda, es un caso bastante curioso de un teleoperador que no padece ninguna patología objetivable, pero sufre un bloqueo psicológico que le impide atender llamadas. En este caso, el Tribunal entiende que no es un acto voluntario o simulado por parte del empleado.
– Sentencia 986/2014, TSJ Asturias, Sala Social:
Resumen: dependienta de pescadería con 13 años que inicia un proceso derivado de enfermedad común del cual causó alta médica que procedió a impugnar, a la vez que se reincorporó a su puesto de trabajo con un bastón, con el que se movía en todo momento por el trabajo, y en ocasiones la actora se sentaba o se tumbaba. Ante esta situación, acuerda con la empresa coger vacaciones y durante dicho periodo ser sometida a un examen de salud por el Servicio de Prevención, por el cual fue calificada de NO APTA y despedida por ineptitud sobrevenida. Posteriormente recibe sentencia desfavorable respecto de la impugnación del alta médica, entendiendo el Juzgado que se hallaba en condiciones de incorporarse a su actividad laboral, como lo pone de manifiesto la exploración médica de la demandante obrante al folio 50, del que destaca el marcado componente funcional. La trabajadora, probablemente ante la pérdida de expectativas de obtener una Incapacidad Permanente Total para su profesión, impugna el despido, dando lugar a la sentencia que nos ocupa.
La sentencia declara improcedente el despido, por entender que puede existir un cierto grado de voluntariedad o simulación en la trabajadora respecto de su merma funcional.
En concreto, argumenta que: …no se aprecia la existencia de una ineptitud física sobrevenida de la trabajadora, ya que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de entidad suficiente eindependiente de la voluntad del trabajador, lo que al presente tampoco se acredita, habida cuenta del manifiesto componente funcional apreciado por los servicio médicos del INSS en la actitud de la trabajadora.
– Sentencia 315/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.
Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía, calificado de NO APTO TEMPORAL de duración incierta.
…Las funciones del puesto de trabajo del demandante consisten en recepción y emisión de llamadas para resolver las incidencias que clientes de consolas y videojuegos PS 3 y PSP tengan, así como todo tipo de consultas que los usuarios de consolas efectúen sobre los servicios y productos.
…Durante el periodo en que desde el alta médica el demandante estuvo incorporado en la empresa y al margen de los 10 días dé vacaciones, los restantes 20 días no hacía nada, pues el mismo dijo a la Responsable que no podía atender las llamadas después de llevar una hora en su puesto de trabajo.
…nos hallamos ante una clara situación de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntadque le impide la realización general del trabajo que tenía encomendado como teleoperador y consecuentemente se impone la extinción contractual indemnizada
– Añadimos el comentario que, en ocasiones, el trabajador, puede caer en una actitud negativa ante cualquier propuesta de reasignación de tareas (que deberían ser más livianas) por parte de la empresa, quizás por el deterioro de la relación con la misma, o por la expectativa de conseguir una incapacidad. En tales casos, cuando exista buena predisposición empresarial, el trabajador debe ser consciente de que si no encuentra nada que pueda hacer, no quedará mucha más salida que su despido. Quizás por el camino consiga el reconocimiento de la incapacidad, pero ninguna garantía tendrá ello, por cuanto, como ya hemos comentado en otros artículos (Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidadeshttp://bit.ly/REttur), las incapacidades se valoran, no respecto del puesto de trabajo específico en la empresa, sino respecto de la profesión habitual, concepto mucho más amplio que permite denegar a un mozo de almacén si se presume que en otro tipo de empresa, con menores cargas, sí podría trabajar.
2) General:
Referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.
Debe especificarse cuales son las tareas afectadas y qué peso tienen respecto de la prestación laboral.
El Tribunal valorará que se aporten profesiogramas o informes específicos de porcentaje y trascendencia de las actividades afectadas.
– Sentencia 42/2012, TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: operario eléctrico, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.
La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados.
El TSJ declara procedente el despido, por considerar probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.
– Sentencia 1445/2014, TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2ª.
 Resumen: operario de mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas calificado de apto con limitaciones por SP Ajeno; no puede levantar pesos superiores a 10 kg ni frecuentes o prolongados encorvamientos.
Por otra parte, el informe pericial médico realizado a instancias del trabajador pone de manifiesto que el trabajador padece una hernia discal en L5-S1, pero puede hacer cuclillas, manteniéndose en tal postura y realiza flexión activa no dolorosa de más de 90º; dictaminando que de las 44 tareas que se describen en el profesiograma del trabajador, puede realizar 29.
…cabe concluir el trabajador… puede desempeñar la mayor parte de las funciones propias de su categoría profesional, por lo que la calificación de improcedente del despido por causas objetivas…
– Sentencia 202/2012, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.
Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.
la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.
– Recuerdo un caso en el que intervinimos de un instalador que en su tercer examen de salud, indicó que había sentido dolor en el pecho y que por cierto, era portador de marcapasos. Preguntado por sus tareas habituales, instalaba antenas 3G y 4G que generan campos electromagnéticos contraindicados en el manual de su modelo de marcapasos.
La empresa procedió a su despido, basándose en un informe propio que cuantificaba la exposición a campos electromagnéticos en un 80% de su jornada. Sin embargo, en el acto del juicio, el trabajador aportó el testigo de un compañero que declaró que la instalación se realiza siempre entre dos empleados, uno que accede a la cubierta y otro que se encarga de la toma de corriente. Por ello, el Juez estimó que la empresa podía adaptar las tareas, asignándole la segunda, y declaró improcedente el despido.
3) De cierto grado: 
Determinando una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.
Se trata de un concepto indeterminado de rendimiento estándar o exigible para el puesto de trabajo. La prestación laboral ha de resultar medianamente satisfactoria y cubrir las expectativas asociadas al puesto.
Por otro lado, la jurisprudencia señala que la PRL no debe ser utilizada como elemento de selección de personal cuando no exista vínculo entre patología y riesgo laboral, como veremos en la siguiente sentencia:
– Sentencia 536/2015: TSJ Madrid (Sala Social, Sec 3ª)
Resumen: denegación puesto de jefe de vestíbulo de metro por diabetes.
La categoría de Jefe de Vestíbulo se integra en el Grupo 2 (puestos de trabajo indirectamente relacionados con la circulación y la seguridad) y respecto del Capítulo 12 (sistema endocrino metabólico) se admiten los niveles 0 y 1 de valoración excluyéndose los niveles superiores. En concreto el 2 (patología endocrino metabólica con repercusión sintomática, analítica y/o funcional en la actualidad (diabetes tipo II) y el 3 (diabetes mellitus tipo 1-insulinodependiente). En el Capítulo 13 se excluyen las valoraciones superiores a 2, estableciendo el nivel 3 la exclusión de las alteraciones significativas de glucosa basal superior a 140 mg/dl y hemoglobina glisocada mayor de 7 mg/dl. Todo ello acuerdo con el Profesiograma de Diciembre de 2005, último en vigor.
En corolario se ha sometido al demandante a un reconocimiento médico para el acceso a un puesto de trabajo que se le ha denegado sin que consten los requerimientos psicofísicos de dicho puesto, ni los riesgos del mismo, ni tampoco que la diabetes que padece el actor, que no tiene la consideración legal de discapacidad, por no ser incapacitante en ningún grado, como no se ha probado que lo sean los resultados de la analítica que se le ha practicado, sean incompatibles o le limiten para el desempeño del puesto de agente de taquilla o jefe de vestíbulo, o supongan un riesgo para clientes, trabajadores o para él mismo, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, al carecer de justificación alguna la decisión de la empresa.
El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. 
…No hay tampoco acreditación alguna de un riesgo efectivo en la salud por las características personales, anatómicas o biológicas del sujeto o por razones objetivas del puesto de trabajo; ni hay razonamiento alguno, en ese sentido, de la concurrencia de factores objetivos o indicios racionales de afectación que conecten el caso concreto con previsiones legales como las de los arts. 25.1, segundo párrafo, LPRL , o 196, apartados 1 y 3, LGSS.
4) Referida al trabajador:
Y no a los medios materiales o de trabajo.
Los Tribunales no admitirán el despido si la ineptitud puede salvarse adoptando medidas preventivas u organizativas.
– Recuerdo un caso de un despido de una trabajadora en un geriátrico que movía pacientes y tenía una restricción a manipular de pesos. En el momento del juicio, la empresa ya había colocado elevadores mecánicos, por lo que el Juez consideró que podría realizar su trabajo (además, dicha tarea se efectuaba siempre entre dos empleados).
Lo mismo ocurriría cuando existe la posibilidad de realizar el trabajo entre dos personas, o establecer descansos, o mecanizar alguna parte del proceso, o proceder a un cambio de turno, etc.
Como vemos, no siempre se tratará de medidas preventivas (sanitarias o técnicas), sino que alcanzará a aspectos organizativos que deberán ser justificados por el empresario, que es quién ostenta el poder de dirección.
Por el contrario, habrá casos donde poco se pueda hacer, como por ejemplo, en el recogido en la siguiente sentencia que considera procedente el despido de la trabajadora por hipersensibilidad química:
– Sentencia 1616/2012, TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio.
Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.
5) Permanente:
Las dolencias o causas que motivan la disminución funcional deben tener carácter de secuela, o no ser susceptibles de mejoría posterior.
Vemos dos sentencias de signo distinto, valorándose en la primera que el despido es improcedente, por cuanto las dolencias no son definitivas y admiten tratamiento, y en el segundo, que es procedente, puesto que aunque esté pendiente una intervención quirúrgica, ésta solo permitirá la estabilización pero no una mejoría funcional.
– Sentencia 210/2016: TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social, Sec 1ª. Albacete)
Resumen: peón inyección de plástico, dolencia no permanente
De la prueba practicada, en especial del Informe del Médico Forense, se desprende, que la dolencia que motivo la situación de Incapacidad Temporal del actor, “epicondilitis”, no tenia el carácter de definitiva y permanente, siendo únicamente coyuntural, y así también lo reconoció la Perito Medico Dra. XXXX , cuando declaro, que la misma no tenía el carácter de definitiva. No pudiendo la empresa demandada, proceder al despido objetivo del trabajador, por ineptitud sobrevenida, ya que dicha dolencia, no le incapacita para el ejercicio de sus tareas como peón de inyección, pudiendo desarrollarlas con el tratamiento médico y rehabilitador que mantiene el actor.
– Sentencia 492/2016, TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.
…A lo dicho hemos de añadir que el argumento del recurrente se sustenta básicamente en que su situación no es permanente al estar en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica de la columna lumbar, más es sabido que una artrodesis lumbar que es lo que se le propone, mantiene estabilizado el espacio interdiscal pero no faculta para seguir realizando tareas de esfuerzo como las que requiere su actividad laboral.
6) Referida a la prestación laboral contratada: 
Y no a la realización de trabajos distintos.
Salvo en los supuestos de protección del embarazo, la empresa no tiene un deber ilimitado de ofrecer al trabajador puestos de trabajo distintos a aquél para el cual se le contrató. Si por ejemplo, se le contrató como conductor, no tendrá porqué reubicarlo como administrativo. Sí existe la obligación de adaptar el puesto de trabajo, pero ello discurrirá dentro de las tareas propias del trabajo para el que se le contrató.
– Sentencia 492/2016, TSJ Asturias, Sala Social, S 1ª (citada apartado anterior)
Resumen: reponedor manual de mercancías en supermercado.
no es exigible a la empresa la reubicación de la actora en un puesto de trabajo distinto dentro su grupo profesional o de otro grupo ya que no existe norma alguna que establezca dicha obligación y tampoco consta que exista vacante de dichos puestos en el centro de trabajo en que presta servicios el actor.
Los Tribunales sí valoran que se haya intentado la adaptación ofreciendo al empleado una reasignación de tareas, como vemos en las dos sentencias siguientes en las que el despido se declaró procedente:
– Sentencia 1093/2012, TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.
Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, con IPP reconocida, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha. 
Una vez incorporado y debido a las secuelas que padecía en su mano derecha, le fueron asignadas al actor por la empresalabores de verificación e inspección de material electrónico, que no pudo realizar al exigir el uso de ambas manos, por lo que a partir del 19/02/10 venía realizando tareas de ensamblador de pequeños componentes electrónicos, con una merma en el rendimiento ordinario.
– Sentencia 118/2016, TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: operario que sufre episodios de pérdida de conciencia que le impiden la conducción.
En efecto, el demandante tiene como profesión la de conductor, y, a resultas de haber sufrido episodios de pérdida de conciencia o conocimiento, fue objeto de reconocimiento médico por el servicio de prevención concertado por la empresa en noviembre de 2013, indicándosele que no resultaba apto para conducir, instándole la empresa a que solicitara del facultativo de la Seguridad Social la baja médica mientras se le efectuaban las pruebas pertinentes, pero el demandante no accedió a ello, obligando a la demandada, a fin de no incurrir en responsabilidades y toda vez que no existe previsión normativa de que la baja médica pueda ser solicitada por ella, a destinarle provisionalmente en tareas de reposición de mercancía sin conducir vehículos. Estando realizando esta última clase de tareas se cayó de una escalera en diciembre de 2013, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, situación en la que permanece hasta octubre de 2014, en que se le practicó reconocimiento médico por el servicio de prevención de riesgos laborales que informa no es apto el actor para realizar su trabajo habitual de conductor repartidor, corroborándose por informe clínico de la medicina pública de 7 de noviembre de 2014 que no puede conducir, participándosele por la empresa el despido por ineptitud sobrevenida con efectos de 11 de noviembre de 2014, ya que incluso los mozos de almacén tienen que conducir vehículos, no existiendo vacantes de esta categoría. El actor presenta excesiva somnolencia diurna.
Comentario:
Por lo tanto, la ineptitud debe ser demostrable, irremediable e incompatible con la adaptación del puesto de trabajo para fundamentar el despido.
En cualquier caso, insistimos una vez más, la PRL debe dedicarse a preservar la salud y fomentar el mantenimiento del empleo, a través de la adaptación del puesto, no a ser utilizada como pretexto para despedir a trabajadores señalados por la empresa por distintos motivos, o para alimentar inciertas expectativas de reconocimiento de incapacidad.
Puede ampliarse la información en el artículo: Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur).